ENSAYO, Historia del Derecho español.

El Derecho es un elemento básico y necesario en toda sociedad. Todas las situaciones por las que puede pasar una persona constituyen hechos sociales básicos a los que necesariamente hay que asignar consecuencias jurídicas. Una posible definición de Derecho es la de convención ejemplar coactiva. Según Ortega y Gasset, los usos, costumbres y normas sociales fueron en su origen opiniones personales o actos individuales que, por su utilidad, fueron imitados por el resto de la comunidad hasta convertirse en usos fuertes. Las mismas leyes pueden considerarse la institucionalización de una conducta u opinión personal ejemplar. La coactividad del Derecho, por otro lado, no es un elemento constitutivo, sino a lo mas, una propiedad concomitante, ya que antes de toda coacción hay ya un deber de obedecer la norma, que solo es exigible por la fuerza si no se cumple. Del Vecchio distingue entre “coacción” o fuerza que impone el cumplimiento de la ley y “coercibilidad” o posibilidad de ser aplicado por la fuerza. Además de la normativa jurídica, existen normas sociales derivadas de la moral y de los usos sociales. Hay que considerar asimismo el concepto de “coacción inmanente” y de “pena inmanente”, que aparece en ciertas sociedades que educan a sus miembros de forma que el conflicto interior desencadenado por el complejo de culpa al infringir una norma les disuade de transgredirla en el futuro. Por otro lado, la complejidad de las relaciones humanas constituye el problema esencial del objeto de la Historia . El historiador pretende establecer cómo y por qué se comportan en el tiempo los grupos humanos tratando de averiguar las causas de tales procesos. Para ello, la Historia del Derecho, como cualquier ciencia histórica, ha de acotar o delimitar su objeto de conocimiento. Por otra parte, el último intento de relacionar integradamente todos los posible móviles o factores históricos (económicos, jurídicos, religiosos, políticos,…), la llamada Historia Total, solo consiguió superponer las diversas disciplinas históricas sin mostrar sus conexiones, sin llegar a crear una ciencia total o integral de la Historia. Por ello es imprescindible la delimitación material del estudio histórico, aunque sea una manera incompleta de estudiar el pasado. El objeto material de la Historia del Derecho es el factor o elemento de relevancia jurídica (es decir, el Derecho). Este se encuentra no solo en las leyes, costumbres y usos sociales, jurisprudencia y principios generales del Derecho, sino en fuentes indirectas, como el arte, la novela, la poesía, etc. Hay quien sostiene que el objeto de la Historia del Derecho es el estudio del Derecho no vigente. Pero es que el historiador puede investigar y reflexionar sobre la legislación actual e incluso sobre leyes futuras, ya que su actividad no se limita al estudio de los hechos del pasado, sino que se caracteriza por la manera en que se acerca a su objeto de conocimiento. El iushistoriador ve los fenómenos como consecuencia, producto o resultado de un proceso histórico, analizando sus causas inmediatas y, en lo posible, extrayendo conclusiones de ello. La Historia del Derecho, en definitiva, no se agota como ciencia en el objeto del Derecho. En otro sentido, la Historia del Derecho ha de delimitar su objeto territorial de estudio. A tal efecto, se entiende como “Derecho español” el creado o aplicado en lo que, a lo largo del tiempo, ha sido territorio español. Se incluye por tal motivo el Derecho Indiano, vigente en la América española desde finales del s. XV hasta el s. XIX. En los últimos años ha surgido un creciente interés en el estudio de la Historia del Derecho europeo. A pesar de las limitaciones y la artificiosidad inherente a establecer una periodización histórica, esta resulta necesaria, y requiere adoptar un criterio lo más objetivo posible. Hay acontecimientos que despuntan claramente constituyendo verdaderos goznes históricos que se imponen al historiador del Derecho español. En base a ello, se definen los siguientes periodos: • El descubrimiento de América marca el inicio de la Edad Moderna. Coincide con la aparición de la monarquía centralizada y autoritaria de los Reyes Católicos y el Estado Moderno. • La recepción en España del programa político y jurídico de la Revolución francesa, originando la Constitución gaditana de 1812 y el arranque del liberalismo español. La Historia del Derecho, en cuanto saber fundamentado desde el método científico, se apoya esencialmente en dos prácticas metodológicas: la histórica y la jurídica. La Historia del Derecho fue considerada inicialmente como una especialización de la Historia general. Así, en los diferentes planes de estudio del siglo XIX, algunas disciplinas van precedidas de su correspondiente parte histórica. El RD 2-9-1883 y el RD 14-8-1884, contemplan ya una Historia General del Derecho Español. En este periodo se gesta la actual disciplina de la Historia del Derecho bajo la influencia de Eduardo de Hinojosa y las corrientes historicistas alemanas. Parece así que, según los orígenes de esta disciplina, la voluntad del legislador y las corrientes dominantes finiseculares, la Historia del Derecho debería seguir siendo una especialidad de la Historia. Desde 1950, con García Gallo, la concepción jurídica dominante trasladó la balanza al otro extremo: la Historia del Derecho debía ser una ciencia jurídica en razón a su objeto de conocimiento (derecho del pasado) y a su método de investigación (técnica jurídica) y exposición (evolución de las instituciones o categorías jurídicas). Además, siendo sus destinatarios alumnos de una Facultad de Derecho, la dogmática jurídica había de ser predominante. Los defensores del enfoque historicista, sin embargo, hacen hincapié por la misma razón en el fundamentación del estudio dentro de un contexto histórico. En rigor, si el objeto y método de la Historia de Derecho vienen definidos fundamentalmente por factores jurídicos, esta disciplina debe ser una ciencia jurídica y no histórica. Según D’Ors, Otero y Gilbert (con pocos seguidores), la Historia del Derecho es una historia de textos jurídicos. Esta tesis se centra en la interpretación del origen, contenido y finalidad de los textos jurídicos, rechazando el estudio de factores extrajurídicos (económicos, sociales, ideológicos, etc). Consciente de las limitaciones de este enfoque, Gilbert amplió el espectro de textos a considerar incluyendo todo aquel que transmitiera información de relevancia jurídica. J. Lalinde propuso una tesis sincrética que defiende la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho como ciencia histórica ya a la vez como ciencia jurídica. Propone asimismo una Historia del Derecho considerada como Historia del pensamiento jurídico. Por su parte, Tomás y Valiente propone el retorno a los planteamientos de Hinojosa, y plantea la Historia del Derecho como una especialidad de la Historia. Realmente, desde un punto de vista historiográfico, no existe la Historia, sino las Historias. Así, la Historia del Derecho podría considerarse una especialidad de la Historia en la medida en que determina un objeto y método específicos respecto a otras disciplinas. Pero en tal caso, más que considerar tales disciplinas como “especialidades de la Historia”, parece más apropiado caracterizarlas como disciplinas autónomas. La Historia Total, como combinación de disciplinas de investigación que abarquen el mayor número posible de aspectos de pasado, no pasa de ser una utopía o mera aspiración. Más realista es la integración de una determinada parcela histórica en un contexto que le dé sentido y pueda reconocerse a sí misma en sus efectos. Por ello algunos historiadores prefieren hablar de “Historia Integral” Nuestro conocimiento de la realidad del pasado solo puede ser limitado, ya que solo tenemos acceso a aquellas zonas o estratos del pasado que nos han transmitido diversas fuentes y que han pasado por el prisma del historiador. Por ello se hace necesario afrontar el estudio del pasado por partes. En consecuencia no existe una “historia General” o “Historia Total”, sino una reconstrucción o aproximación a ella basada en la yuxtaposición cabal de puntos de vista parciales, resultado de las diferentes investigaciones de los historiadores, fragmentadas en sectores o disciplinas varias. H. Mitteis, Bader y Conrad concebían la Historia del Derecho como una ciencia dual, que participaba de la ciencia histórica y de la ciencia jurídica. Dicho concepto fue adoptado y matizado en España por Font Rius y Escudero. Para la Historia del Derecho todo Derecho es histórico, y por tanto inteligible solo si se estudia en su contexto social, económico, ideológico, etc. Por tanto, el objeto de la Historia del Derecho trasciende lo puramente jurídico para considerar las conexiones con el entorno extrajurídico. Con respecto a la dualidad del método, hay que considerar primeramente el método mixto histórico-jurídico. Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio de oportunidad o adecuación que determina en cada caso el método más idóneo para la investigación (dogmática jurídica o método histórico según el objeto concreto de estudio). No se pueden excluir, sin embargo, otros métodos complementarios como el económico y el sociológico, que complementan los dos anteriores, ampliando el concepto de método de la Historia del Derecho hasta un método mixto, con predominio, eso sí, del jurídico y el histórico. En definitiva lo que distingue al iushistoriador es la consideración del Derecho en su perspectiva histórica. Ante la pluralidad de métodos a los que el iushistoriador ha de recurrir en su estudio, será necesaria una priorización de los métodos a utilizar en función de la materia objeto de la investigación. Recapitulando, si se considera ciencia a todo aquel conocimiento que: ha definido su objeto de conocimiento; ha establecido un método científico para tal fin; ha sido aceptada por una parte de la comunidad científica; entonces cabe hablar de una Historia del Derecho considerada como ciencia jurídica, que coexiste con otra Historia del Derecho entendida como ciencia histórica, justo con otras concepciones mixtas y sociológicas de la disciplina. El concepto de Historia del Derecho, al igual que el de Derecho, ha variado a lo largo de los tiempos y ha sido objeto de enconadas discusiones doctrinales. A lo largo de su corta vida ha suscitado distintas teorías, tanto respecto a su objeto como a su naturaleza dentro del cuadro de las ciencias. Aparecen inicialmente dos temas controvertidos: en primer lugar, el encuadramiento de la Historia del Derecho como ciencia histórica, como ciencia jurídica o bien como ciencia mixta, y en segundo, la formulación del propio concepto de Historia del Derecho, que viene determinado por el que se tenga del Derecho en sí. No se puede adoptar una posición al respecto sin antes tratar las distintas tendencias existentes sobre el tema. Su estudio puede plantearse desde distintos puntos de vista, que van desde un tratamiento meramente cronológico de los autores hasta su consideración según el concepto que cada uno tiene de la materia. Se va a seguir un sistema de exposición mixto en el que se combinan cronología y posición que mantienen los distintos autores respecto a la naturaleza y concepción de la disciplina, siguiendo en todo caso un criterio flexible en cuanto a la publicación de sus trabajos y procurando, a través de sus textos, resaltar lo que puede considerarse más relevante de su posición. Marc Bloch, al ocuparse de la utilidad de la Historia en general, considera que el estudio de la Historia tiene su justificación en la educación de una sensibilidad histórica que ha de producir el doble efecto de comprender el presente por el pasado y el pasado por el presente. Pero no interesa un pasado por el pasado, ya que la Historia "es la ciencia del ser humano proyectado en una sociedad y en un tiempo determinados, en cuanto esa proyección haya sido significativa para la evolución de la comunidad" (Fustel de Coulanges). En este sentido, el historiador del Derecho está en mejores condiciones que el estudioso del Derecho vigente para conocer la razón de ser de las instituciones contemporáneas. Con el doble utillaje metodológico de historiador y de jurista alcanza mejor que aquél a descubrir si la institución ha seguido un camino uniforme en su andadura histórica o si, en algún momento de su desarrollo y formación, se han operado en ella cambios anormales que condicionen su actual forma. El historiador del Derecho, además, aporta al jurista el "sentido de la relatividad de las instituciones y de las reglas" (García Marín). Al tratar de hacer una recapitulación sobre las concepciones mantenidas por los historiadores españoles del Derecho, necesariamente hay que partir de la figura de Eduardo de Hinojosa. Con él se produjo en España la recepción de la Escuela Histórica del Derecho, dada a conocer en nuestro país desde mediados del siglo XIX por los discursos y obras de Pedro José Pidal. Eduardo de Hinojosa concibió la Historia del Derecho como una rama especializada de la Historia, que debe ser cultivada dentro de ésta y con su método. En esta línea de pensamiento cabe enmarcar su preocupación por el estado de las personas y las clases sociales. Fue el creador de una escuela de pensamiento (la llamada Escuela de Hinojosa) de la que surgieron directa o indirectamente todos los historiadores del Derecho de la primera mitad del siglo XX, a través de los que fueron discípulos directos del fundador: Ramos Loscertales, Galo Sánchez y Claudio Sánchez-Albornoz. También fue el principal impulsor de un instrumento para la publicación de los trabajos de Historia del Derecho, empleando el método histórico, y ramas afines de la Historia: el Anuario de Historia del Derecho Español. El concepto de Historia del Derecho, al igual que el de Derecho, ha variado a lo largo de los tiempos y ha sido objeto de enconadas discusiones doctrinales. A lo largo de su corta vida ha suscitado distintas teorías, tanto respecto a su objeto como a su naturaleza dentro del cuadro de las ciencias. Aparecen inicialmente dos temas controvertidos: en primer lugar, el encuadramiento de la Historia del Derecho como ciencia histórica, como ciencia jurídica o bien como ciencia mixta, y en segundo, la formulación del propio concepto de Historia del Derecho, que viene determinado por el que se tenga del Derecho en sí. No se puede adoptar una posición al respecto sin antes tratar las distintas tendencias existentes sobre el tema. Su estudio puede plantearse desde distintos puntos de vista, que van desde un tratamiento meramente cronológico de los autores hasta su consideración según el concepto que cada uno tiene de la materia. Se va a seguir un sistema de exposición mixto en el que se combinan cronología y posición que mantienen los distintos autores respecto a la naturaleza y concepción de la disciplina, siguiendo en todo caso un criterio flexible en cuanto a la publicación de sus trabajos y procurando, a través de sus textos, resaltar lo que puede considerarse más relevante de su posición. Marc Bloch, al ocuparse de la utilidad de la Historia en general, considera que el estudio de la Historia tiene su justificación en la educación de una sensibilidad histórica que ha de producir el doble efecto de comprender el presente por el pasado y el pasado por el presente. Pero no interesa un pasado por el pasado, ya que la Historia "es la ciencia del ser humano proyectado en una sociedad y en un tiempo determinados, en cuanto esa proyección haya sido significativa para la evolución de la comunidad" (Fustel de Coulanges). En este sentido, el historiador del Derecho está en mejores condiciones que el estudioso del Derecho vigente para conocer la razón de ser de las instituciones contemporáneas. Con el doble utillaje metodológico de historiador y de jurista alcanza mejor que aquél a descubrir si la institución ha seguido un camino uniforme en su andadura histórica o si, en algún momento de su desarrollo y formación, se han operado en ella cambios anormales que condicionen su actual forma. El historiador del Derecho, además, aporta al jurista el "sentido de la relatividad de las instituciones y de las reglas" (García Marín). Si bien el carácter científico de la materia no se ha puesto en entredicho, sí ha existido desde el primer momento un debate en torno al contenido y objeto de la Historia del Derecho y su ubicación como ciencia histórica, ciencia jurídica o ciencia mixta. La concepción de la Historia del Derecho en sus dos aspectos esenciales, de especialidad de la Historia y de elaboración dogmática, empezó a ser contestada en España, como hemos visto, principalmente por el profesor Alfonso García-Gallo, que en un principio habría participado de la concepción dogmática. Parte de la crisis de la Historia del Derecho a principios de los años cincuenta y culpa de ello a la trayectoria que habían seguido los estudios jurídicos, donde la Historia del Derecho había quedado relegada en los planes de estudio, como se verá más abajo, y donde los mismos historiadores se desentendieron de su cultivo. Ante este panorama, optó por un replanteamiento de la Historia del Derecho dentro del cuadro de las ciencias, afirmando su naturaleza de ciencia jurídica y abogando por su total independización de la Historia general. El sentido de esta desvinculación es la diferencia que existe entre ambas ciencias, puesto que si bien el contenido de la Historia es lo que no se repite, en cambio el del Derecho es un conjunto de normas destinadas a aplicarse reiteradamente y con tendencia a permanecer. Por tanto, la Historia del Derecho es sustancialmente distinta a la Historia, tanto por su finalidad como por su orientación y método. Para defender esta posición hace una crítica de la concepción de la Historia del Derecho como sucesión de sistemas jurídicos, la cual considera un espejismo de la dogmática jurídica y algo irreal, ya que el Derecho no evoluciona a saltos ni puede darse una unidad de espíritu y una total ausencia de contradicciones en el Derecho positivo. En contraposición a la concepción que critica propone el planteamiento institucional. Su posición teórica fue expuesta a partir de 1952 y plasmada en su Manual de Historia del Derecho, obra de referencia para sus discípulos, entre los que cabe citar a los profesores Sánchez Bella, Arvizu, Martínez Díez, Salcedo, Otero Varela y Escudero. Las críticas a la concepción de García-Gallo se han centrado no sólo en la naturaleza de la Historia del Derecho en el cuadro de las ciencias, sino también en el objeto de estudio y la consideración del contenido de la materia. Entre ellas destaca la que se hace a su concepto de hecho individual como contenido de la Historia, en contraposición a la Historia del Derecho, que estudia hechos que tienden a la permanencia. La concepción decimonónica de la Historia como ciencia de lo individual estaba ya superada cuando escribía su teoría García-Gallo, como demuestran las teorías de E.H. Carr o G.R. Elton, entre los autores extranjeros, o José Antonio Maravall, Tomás y Valiente y Pérez Prendes entre los españoles. Rafael Gibert presentó una propuesta totalmente distinta. Parte de la consideración dual de la materia: "ser profundamente y hasta la raíz historiador; profundamente y hasta la raíz jurista", para concluir que la Historia del Derecho debe investigar la tradición literaria. Se trata de la Historia de los libros jurídicos y debe estudiar no sólo su descripción y transmisión, sino también su contenido, que condiciona la inclusión de la Historia del Derecho como una disciplina entre las Humanidades, "no solo porque toma los libros como materia de estudio sino también porque aquéllos se refieren directamente a la operación y no al ser, es decir, porque toman en consideración el obrar del hombre y no la naturaleza". Con anterioridad había defendido esta postura Alvaro D'Ors, matizando que la Historia jurídica es la historia de los textos (no estrictamente libros), en un esfuerzo por alcanzar una interpretación profunda de aquellos textos. Martínez Gijón abrió una nueva perspectiva con su reflexión a propósito de la reforma del plan de estudios en Francia, que suprimió la Historia del Derecho y creó una disciplina nueva: la Historia de las instituciones y los hechos sociales. Para él "...la Historia de las instituciones tiene por finalidad describir la evolución de las reglas y de las estructuras jurídicas en relación con el contenido económico y social. Además, la Historia de las instituciones, puesto que considera el Derecho una consecuencia lógica del medio social en que se desenvuelve, se preocupa de los fenómenos jurídicos más en su esencia que en su manifestación técnica y normativa". Después de un periodo de tiempo en el que existió un cierto letargo de los estudios en torno al concepto de Historia del Derecho, hacia la década de los setenta de nuevo empezó a suscitarse el interés por estos temas con el mismo punto de partida que antaño: la crisis de la Historia del Derecho; aunque desde entonces las consideraciones no son sobre una crisis, sino sobre un concepto de Historia del Derecho; no son unifrontes, sino que se abre un abanico de concepciones, si no polémicas sí controvertidas, defendidas por los distintos historiadores del Derecho que participan en el debate. Así, ya no es posible hablar de una Escuela de Hinojosa, de la que todos partieron, ni de una escuela historicista o juridicista; ahora existen posiciones eclécticas, a las que se afilian autores con concepciones muy distintas y en las que la adscripción de la materia como ciencia histórica o jurídica es algo accesorio, ya que se centran más en el concepto mismo de Derecho y el objeto de la Historia del Derecho. Por este motivo, no pueden ser tratadas globalmente, sino que debe exponerse el concepto de la materia que tiene cada autor, casi individualmente considerado, apuntando las disparidades de criterios que hay entre ellas. Entre los discípulos de Martínez Gijón, Bartolomé Clavero ha dedicado varios estudios al concepto de Historia del Derecho y su diferenciación de otras ciencias, y especialmente a la relación que existe entre la Historia de las instituciones (Historia jurídica) y la Historia de las luchas sociales (Historia social), tal como, tras la reforma de la universidad francesa en 1954, se planteara la Historia del Derecho. Para Clavero, la Historia social ha sido tradicionalmente una orientación de las restantes especialidades, hasta que recientemente se ha reivindicado su especialidad por parte de la doctrina. Postula la integración de la Historia social en el resto de las especialidades, porque para él se trata "no de considerar la incidencia social de la norma, sino de investigar la función que las relaciones jurídicas cumplen en el conjunto de las que se articulan a las clases y los grupos sociales en cada período histórico". Concluye Clavero señalando que la Historia del Derecho debe referirse a la función material desempeñada por las relaciones jurídicas en los distintos modos de constitución de la sociedad a lo largo de la Historia, propugnando que se realice un giro metodológico en la disciplina y se acerque al método antropológico. Aunque sin un posicionamiento explícito por parte de Clavero, de sus trabajos se deduce la tendencia hacia la juridicidad de la Historia del Derecho, aunque sin rechazar su historicidad, llamando la atención sobre la necesidad del correcto empleo de los conceptos jurídicos y sobre la utilización por el historiador del Derecho de fuentes exclusivamente jurídicas. Al profesor García Marín también le preocupan los problemas de método y las diferencias y concomitancias entre la Historia del Derecho y otras ciencias sociales, y más concretamente la sociología. La Historia del Derecho, como integrante de la Historia general, debe partir de lo jurídico, aunque sin olvidar otros aspectos, motivo por el cual llama la atención al historiador del Derecho sobre el hecho de que su disciplina, en tanto que parte de la Historia en general, es tributaria de su unidad. La línea marcada por Martínez Gijón está siendo seguida en la actualidad por algunos de sus discípulos, que están profundizando en el estudio de la literatura jurídica y abriendo nuevas perspectivas en la Historia del Derecho. Entre ellos destacan Carlos Petit, Jesús Vallejo o Antonio Serrano González. En 1976, el profesor Francisco Tomás y Valiente volvió a reconsiderar las teorías expuestas por García-Gallo y planteó que en la exposición de éste subyacen dos equívocos: en primer lugar, su concepción de la Historia como hecho individual, porque existen otras concepciones distintas, y en segundo lugar la creencia de que al jurista interesará más una Historia del Derecho que ofrezca un Derecho puro, sin contaminación con lo metajurídico, ya que no se puede aceptar que considerando a la Historia del Derecho como ciencia jurídica pueda atraer más a historiadores y juristas. Según Tomás y Valiente, a sensu contrario cabría pensar que la Historia del Derecho concebida como ciencia jurídica debería consistir en la formulación vertical y abstracta de unos problemas jurídicos y en las soluciones ofrecidas por el Derecho histórico, pero sin relacionar cada problema y cada solución jurídica con otros de la misma naturaleza y coetáneos, ni con realidades extrajurídicas. En oposición a la propuesta de García-Gallo, para Tomás y Valiente "el estudio de realidades pretéritas con los métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía actual es Historia, y si esas realidades pretéritas son jurídicas, lo que se construye es una especialidad de la Historia, Historia del Derecho". Para el citado profesor, la Historia del Derecho ni es ciencia jurídica, ni siquiera puente entre la ciencia de la Historia y la ciencia jurídica, ni una realidad bifronte: es una especialidad de la Historia. La dificultad radica en la integración de nuestra disciplina sin que sea una mera yuxtaposición junto a otras ramas históricas, respetándose el objeto propio de la Historia del Derecho y de sus métodos. Para lograr al mismo tiempo la especificidad y la integración hay que hacer una profunda reflexión sobre el concepto de Derecho y sobre la valoración que predominó de él en épocas recientes y actualmente, conscientes de que no existe un concepto intemporal y válido, habría que elaborar un concepto válido para encuadrar o excluir de él realidades contiguas del presente y del pasado: un concepto instrumental de Derecho. En una sociedad existe Derecho si, para regular el comportamiento social, hay un conjunto de normas cuya infracción puede ser sancionada por unos cauces previamente establecidos por las mismas normas, y a través de un aparato coactivo que tiene la misión de declarar las infracciones e imponer sanciones. Concebido así el Derecho, el objeto de la Historia del Derecho no sería la mera descripción cronológico-lineal de lo normativo y lo técnico-jurídico desligado de su contorno, sino el estudio de los modos de creación del Derecho dentro de cada formación social y del conjunto constituido en cada formación por todas las instituciones jurídicas coexistentes. Termina Tomás y Valiente su planteamiento abogando por la consolidación de las especialidades, y entre éstas de la Historia del Derecho, concebida como rama de la Historia no sólo descriptiva sino explicativa, encargada de dar razón de lo que fue el Derecho en cada formación social y de su peculiar función en conexión con otras parcelas de la realidad, y estructurada de acuerdo con la propia realidad jurídica estudiada, con lo cual consolida su especificidad y su inserción a todos los efectos dentro de la ciencia histórica. Entre los seguidores de su concepto destacan Benjamín González Alonso, Alicia Fiestas, Inmaculada Rodríguez Flores, Salustiano de Dios y David Torres Sanz, de los cuales sólo estos dos últimos tratan monográficamente el tema del concepto y naturaleza de nuestra materia. En su búsqueda de conceptos claros y precisos y en su afán por lograr la integración de la Historia del Derecho con otras ramas de la Historia, el profesor Lalinde Abadía adopta una postura ecléctica (que él rechaza por considerar anodina), defendiendo la naturaleza bifronte de nuestra disciplina. Introduce Lalinde un nuevo elemento en el objeto de la Historia del Derecho: la necesidad de estudiar y constatar la influencia de las ideologías en el Derecho. Para superar las corrientes doctrinales dominantes hasta el momento (dogmatismo, institucionalismo, formalismo...), propone el estudio de sistemas normativos, sistemas jurídicos y sistemas iushistóricos: "El porvenir de la Historia del Derecho puede residir en un estudio paralógico de la misma, que supone el análisis de los sistemas jurídicos en cuanto a máxima aspiración a la lógica, detectando los posibles paralogismos (errores jurídicos) que se producen en ellos". Es preciso introducirse en el significado que para Lalinde tienen términos como sistema jurídico, paralogismo e ideología para llegar a comprender el sentido de su propuesta: • Sistema jurídico. Responde a inspiraciones o ideas, es una conceptualización o síntesis del estudio de las instituciones, y puede ser calificado con arreglo a ellas. Las inspiraciones más importantes son de naturaleza metajurídica, puesto que el fin del ordenamiento no puede estar en sí mismo, aunque cabe calificarlo con arreglo a las inspiraciones formales, menos trascendentes, pero de naturaleza jurídica. En virtud de esto califica los sistemas como legalista, consuetudinario, jurisprudencialista..., con matizaciones dentro de ellos. No considera la elección del criterio seguido como formalista, sino que responde a un empeño político y filosófico y los demás criterios nunca son tan amplios. • Paralogismo. Dentro de cada sistema jurídico se observan paralogismos, esto es "incongruencias derivadas, fundamentalmente, del error consciente o inconsciente, determinante, a su vez, de consecuencias profundas". Estos paralogismos pueden ser jurídicos o endógenos, que parten del mismo mundo del Derecho y son incongruencias, o bien paralogismos iushistóricos o exógenos, en los cuales actúan las fuerzas políticas y sociales como consecuencia de los cuales los sistemas se reajustan, sufriendo alteraciones pero sin llegar a la congruencia inicial. En otras ocasiones Lalinde habla de paralogismos históricos, paralogismos jurídicos y paralogismos iushistóricos. • Ideología. Finalmente, la ideología es para el referido autor la conexión entre la idea y la realidad jurídica, sin la cual no es posible explicar el nacimiento del sistema iushistórico, ya que idea y realidad están en planos distintos. Para que la idea se realice tiene que convertirse en ideología, lo cual es tarea de los políticos y de integración entre el grupo social y el político. Esto es así porque el Derecho es siempre fruto de una elaboración mental más o menos compleja. En cuanto ordenación de conducta humana, presupone la convicción intelectual por un grupo de que aquélla puede o es susceptible de imponerse, como asimismo un cierto grado de aceptación en quienes van a ver limitadas sus acciones. El conjunto de convicciones y aceptaciones o participaciones constituyen la idea jurídica, y aunque esta idea nace de determinadas situaciones sociales, no pierde su naturaleza de elaboración mental. Por todo lo dicho, Lalinde concibe la Historia del Derecho como una Historia del pensamiento jurídico, si bien determinada por la realidad jurídica, fruto a su vez de la realidad general, y por la incidencia del pensamiento jurídico sobre esa misma realidad. Por influencia de las corrientes filosóficas y sociológicas, Lalinde sufre una evolución en su pensamiento que le lleva a decir que se debe "escribir de nuevo la Historia del pasado con referencia a las que son las circunstancias predominantes en nuestro tiempo", aprovechando los avances de la sociología. El iushistoriador ha de ser retrospectivo, lo cual consiste en caminar hacia atrás en lugar de hacia adelante, porque éste es el orden lógico de la Historia. Debe comenzar fijándose en los frutos finales de las distintas evoluciones, para después ir desvelando el camino y las causas que han dado finalmente aquellos frutos. Por lo cual el iushistoriador debe, en primer lugar, determinar los sistemas jurídicos y después observar los paralogismos, conscientes o inconscientes que pueden determinar consecuencias profundas. Fruto de este planteamiento teórico y de su preocupación conceptualizadora (él mismo se define como "conceptualista"), son sus dos obras de conjunto: Derecho histórico español e Iniciación histórica al Derecho Español. Este método de exposición responde a todo su planteamiento teórico, de modo que para él, una vez definidos los sistemas jurídicos y los períodos históricos (procedentes de la Historia y basado en hechos históricos calificados de trascendentes), es posible la exposición de complejos institucionales; cada complejo institucional está marcado por desenvolverse dentro de un período iushistórico y forma parte de un sistema jurídico: "en este sentido, cada institución debe ser definida por su naturaleza o por su esencia, es decir, por los caracteres sin los cuales queda reducida a la nada". Dentro de la corriente desarrollada por Lalinde participaban ya anteriormente los profesores Beneyto y Font Rius, y en la actualidad Román Piña Homs. Desde los años sesenta, José Manuel Pérez-Prendes empezó a elaborar su concepto de Historia del Derecho. Su preocupación por las corrientes filosóficas y sociológicas y la concepción que éstas tienen sobre el Derecho lo llevaron a profundizar en el tema y a evolucionar en su teoría, que desarrolla a partir de la adopción del concepto expuesto por su maestro, Manuel Torres López, hasta la elaboración de un concepto propio: "la Historia del Derecho es la ciencia que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas". El profesor Lalinde, al reflexionar sobre la valoración que distintos autores hacen de su concepción bifronte de la Historia del Derecho, afirma que "lo que sucede es que nunca se está de acuerdo plenamente con una postura, ni tampoco plenamente en desacuerdo con las demás, lo que da lugar al nacimiento de verdaderos coktails conceptuales". En nota, considera un caso significativo al profesor Pérez-Prendes, que concibe la Historia total como una convergencia de la Historia del Derecho, de Gierke; la Historia económica, iniciada por Marx;marx, karl heinrich; la Historia de las culturas, al modo de Alfredo Weber, y los estudios sociales de Gurtvich, Mac Iver y Mannheim, aparte de que anteriormente, y en cuanto discípulo de H. Thième, se ha declarado diltheyano. Sólo se puede llegar a una postura semejante cuando, como apunta Lalinde, no se está plenamente de acuerdo con una postura y en desacuerdo con las restantes y, sobre todo, cuando se mantiene siempre una actitud de búsqueda y en el recorrido el camino se va haciendo parte de uno mismo. Siguiendo la línea de su razonamiento, para él la Historia del Derecho sólo puede entenderse dentro de la Historia total, no en el sentido de hacer investigaciones totalizantes, sino en el sentido de que cada historiador de una rama concreta debe siempre mirar hacia las demás áreas historiables. Considera a la ciencia del Derecho como una elaboración de la cultura humana, la cual cuenta con las notas de mutabilidad y, por lo tanto, de historicidad. Así pues, se trata de una ciencia histórica, y lo es tanto por su objeto como por su fin y método. Por este motivo censura, por formalista, la concepción institucionalista y valora las posturas tomadas por distintos historiadores para salir de ese formalismo. Un tercer acercamiento, propuesto por el profesor Pérez-Prendes, es el que, partiendo del planteamiento de Gierke, propone un intento de construcción de un modelo epistemológico . Parte para ello de una afirmación: "el Derecho sería el medio de realización de lo justo en la conciencia humana". En esta afirmación se plantea un problema: ¿qué es lo justo?. Para responder es necesario considerar que lo justo se plantea en tres niveles: lo justo trascendente, lo justo histórico y lo justo normativo. Lo justo trascendente es la idea pura de justicia en el sentido platónico. Esta esfera de lo justo es superior a la razón humana y no resulta cognoscible para ella en su totalidad; según Suárez, sería la razón gobernadora del mundo que reside en la mente de Dios. Cada generación trata de acercarse a lo justo trascendente, pero el concepto de lo justo a través de las generaciones, lo que en cada circunstancia histórica se ha tenido por justo, es lo justo histórico. Finalmente, la correspondencia ajustada entre una situación determinada y las normas de Derecho positivo que le sean aplicables en un momento histórico concreto sería lo justo normativo o lo justo legal. El hombre siempre ha tendido a captar lo justo trascendente, provocando el nacimiento de lo justo histórico, que ha plasmado en la existencia de una dicotomía que se hace realidad en cada sociedad entre lo justo normativo y el ideal de justicia que se tiene en cada momento histórico, que no siempre tiene que coincidir, en cuyo caso se producen tensiones. Lo justo normativo y lo justo histórico no se integran en una estructura jurídica. Parte de un planteamiento fenomenológico y analiza las notas características del Derecho, principalmente el carácter intersubjetivo del mismo, que se manifiesta siempre en relación con otro sujeto, en la convivencia, en sociedad. Desde los trabajos de Poulantzas, introductor del estructuralismo en la ciencia jurídica, se puede afirmar que el Derecho, su razón de ser y organizarse se constituye en una estructura jurídica: un conjunto de partes interrelacionadas, una entidad que está presidida por leyes propias (autónoma) y constituida por elementos que se ensamblan y justifican recíprocamente (dependencias internas). ¿Qué elementos son los que se ensamblan o articulan para formar una estructura jurídica? Son los siguientes: hechos sociales básicos, valores, posibilidades, norma jurídica, institución jurídica, sujeto de Derecho y relación jurídica. La inserción de ellos nos llevará a la consideración de la estructura jurídica y, consiguientemente, al sistema jurídico: cada comunidad política o Estado manifiesta su voluntad de orden para regular jurídicamente los hechos sociales básicos, que son hechos del comportamiento social que se tipifican por un rasgo principal: son imprescindibles para que la comunidad siga existiendo como tal comunidad, precisamente organizada así. Pueden proceder tanto de motivaciones psicológicas primarias del ser humano como de la educación. Estos hechos sociales básicos son muy pocos, como el amor a la vida, la tendencia al matrimonio, la atracción sexual, el amor a los hijos, el amor a una cierta porción de territorio... Es en el hecho social básico donde se plasma la ideología básica de la comunidad, y siempre se ha hecho la maniobra de introducir los intereses de ésta en hechos sociales básicos, de modo que se presentan como tales los que realmente lo son y también otros, que aparecen como si lo fueran, esto es la ideología. Es lo que Althusser denomina aparatos ideológicos del Estado. "Señala que las confesiones religiosas, los partidos políticos, los sindicatos, las familias, las escuelas, la censura, los medios informativos, el Derecho mismo, contribuyen a crear una consciencia de ciertos valores que conforman decisivamente el que los humanos consideren natural determinado comportamiento". Los hechos sociales básicos se organizan en función de unas posibilidades y unos valores. Al hablar de valores puede incluirse la ideología, mientras que posibilidades quiere resumir la relación entre lo jurídico y lo económico. De este modo, para los historiadores del Derecho adeptos a una interpretación idealista de la Historia, los valores serán lo esencial; para los partidarios del materialismo lo principal serán las posibilidades. En cualquier caso unos y otras influyen y en virtud de ellos se regulan los hechos sociales básicos a través de las normas jurídicas. Lo que caracteriza a la norma jurídica es la coactividad, la imposición de la que no podemos desprendernos y además la heteronomía, nos viene dada desde fuera. A la configuración que la norma jurídica hace de los hechos sociales básicos es a lo que llamamos institución jurídica. Estas instituciones se proponen a los sujetos del Derecho, que son las personas capaces de ser titulares de derechos y obligaciones. Pero cada ordenamiento jurídico configura de una manera distinta al sujeto de Derecho y lo crea "arbitrariamente". Son a estos sujetos de Derecho a los que se les proponen las instituciones jurídicas como modo de actuar dentro del Derecho. Los sujetos de Derecho participan en las instituciones jurídicas mediante las relaciones jurídicas, que no son sino la participación del sujeto de Derecho en la institución jurídica. En cada momento se están desarrollando multitud de relaciones jurídicas. Todas las instituciones jurídicas tienen una relación intrínseca, se conectan unas con otras. Cabe pensar que esta conexión sea de un modo coherente o con disfunciones. Luego, si hay conexión, también puede haber un juicio crítico sobre esta conexión. Al hecho real, la conexión entre las instituciones, con o sin disfunciones, es a lo que llamamos estructura jurídica: "El conjunto de instituciones jurídicas coexistentes entre sí, que dan cauce a todas las relaciones jurídicas que se estiman necesarias en una sociedad y un momento concretos, se denomina estructura jurídica". Pero esta coexistencia no presupone coordinación o coherencia entre dichas instituciones: el proceso de intelectualización de la estructura jurídica es fruto de la reflexión. Usando la técnica de los tipos ideales de Max Weber, puede concebirse una estructura jurídica basada en la plena coherencia entre sus instituciones: se designa como sistema jurídico a ese tipo ideal de estructura jurídica. Llegados a este punto, se puede comprender la definición que da Pérez-Prendes de Historia del Derecho como "ciencia que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas". Dos matizaciones a este concepto: se habla de sentido en singular para expresar un concepto abstracto, y de procesos de mutación, en plural, porque, aunque son múltiples y pueden ser internos o externos, propios sólo de un sistema y no de otro, son procesos (o leyes) que pueden concretarse. Por otra parte, Pérez-Prendes hace una defensa de la dogmática jurídica diferente a la de la jurisprudencia conceptualista, en el sentido de que en cada momento el ordenamiento jurídico necesita ser adaptado a las circunstancias diarias; esto se realiza mediante la interpretación y la aplicación. Es la labor de abstracción imprescindible que debe realizar todo jurista. Considera que Historia del Derecho y dogmática jurídica son cosas diferentes, pero que se relacionan desde dos puntos de vista: en primer lugar, desde la utilidad que puede tener la dogmática en el estudio histórico, y por tanto científico, del Derecho; en segundo lugar, la relación de posibilidad que pueda establecerse entre el conocimiento histórico y el conocimiento dogmático del Derecho. Ésta se establece porque es imprescindible una mínima apoyatura conceptual en la dogmática jurídica; el modo de hacerlo es basándose en el análisis de los conceptos básicos que inspiran y dan sentido a las diversas relaciones del Derecho. "Ahora bien, las instituciones jurídicas ni aparecen ni viven ajenas las unas a las otras. Si bien no es preciso, ni posible y quizás ni conveniente, que todas encajen con justo rigor lógico unas con otras, sí es cierto que encierran entre sí determinados contactos mutuamente condicionantes y que el conjunto de todas las que son contemporáneas, en sentido amplio, presenta unos perfiles homogéneos que nos permiten hablar de un sistema jurídico, construido con arreglo a unos valores básicos, por unas instituciones jurídicas nacidas de ellos. Todo lo cual no excluye que pervivan restos de sistemas jurídicos anteriores o aparezcan premoniciones e ideas innovadoras que rompan la homogeneidad del sistema en el fluir inalterable". Pero es preciso salir del error de considerar que la única dogmática existente es la actual, no se pueden aplicar los conceptos actuales a ordenamientos pasados, sino que hay que buscar la dogmática pasada y esa búsqueda y ese hallazgo no pueden dejar de ser históricos y la tarea que a ellos se dedique será siempre, sin posibilidades de cambio, la esencia de la Historia del Derecho. Al seguir el hilo del razonamiento de Pérez-Prendes, se comprende que critique el planteamiento de García-Gallo y su consideración de la Historia como ciencia que se ocupa de hechos individuales o significativos, cuando a la Historia del Derecho interesan hechos que se repiten, porque para Pérez-Prendes "lo que a la Historia del Derecho le importa es el concepto que inspira esas miles de sentencias, testamentos o compraventas. La reiteración de mil compraventas sólo nos es útil para descubrir el íntimo sentido que tuvo la relación jurídica llamada compraventa en una sociedad y en un momento determinados. Ese sentido básico es el hecho significativo en Historia del Derecho. Y es lo único que nos atañe. Y su cambio o desaparición es otro hecho significativo. Por eso es individual y no repetible el concepto de propiedad en Derecho romano, por ejemplo". Lo esencialmente histórico no es el puro cambio, que sólo aparece en el tiempo, sino el desenvolvimiento o desarrollo transformador que tiene lugar dentro de la duración. El concepto de sistema jurídico es hoy asumido por la historiografía , que lo utiliza en el sentido técnico de periodo temporal o tipo de derecho que presenta una coherencia interna que lo hacen diferente de otro. En la presente obra se van a estudiar los diferentes sistemas jurídicos de nuestra Historia del Derecho: prerromano, hispano-romano, visigótico, altomedieval, hispano-musulmán y de la recepción del Derecho común. Desde que la Historia del Derecho se introdujo en el plan de estudios de 1928, el llamado Plan Callejo, ha sido considerada como asignatura formativa imprescindible para el jurista. Así se ha venido considerando en los planes de 1931 (completadas las asignaturas formativas con un curso preparatorio en la Facultad de Filosofía y Letras), 1944 (donde se minusvalora y queda reducida a un cuatrimestre) y 1953, año en el que la asignatura vuelve a ser anual, ubicada en primer curso de la licenciatura. Se trata del plan vigente en la actualidad en gran número de universidades, hasta la aprobación de los nuevos planes de estudio hoy en debate. Cuando se planteó la reforma del plan de estudios se basó en la existencia de tres ciclos (art. 31.2 de la Ley General de Educación, de 14 de agosto de 1970): un primer ciclo dedicado al estudio de las disciplinas básicas, de 3 años de duración; un segundo ciclo de especialización, con 2 años de duración, y un tercer ciclo de especialización concreta y preparación para la investigación y docencia. El primer ciclo no se puso en práctica en su momento por la general oposición de las universidades y colegios profesionales. Sin embargo, la Ley de Reforma Universitaria, de 25 de agosto de 1983, mantiene los tres ciclos en su artículo 30. Fueron fijadas las directrices generales en el Real Decreto 1497/87 de 27 de noviembre, que establece las directrices generales comunes de los planes de estudios de los títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, y se mantuvo la estructura por ciclos en el Real Decreto de 26 de octubre de 1990, por el cual se establece el título universitario oficial de Licenciado en Derecho y las directrices generales propias de los planes de estudio conducentes a la obtención de aquel. De nuevo se han levantado críticas a este mantenimiento de un primer ciclo, que alegan la deficiente formación que obtendrían estos diplomados, en general y en Derecho en particular, como expone el informe emitido por el Consejo General de la Abogacía española. Pero no es éste el único problema con el que se enfrenta la reforma, concretamente en el tema de la Historia del Derecho; según el informe técnico sobre las finalidades y objetivos de la reforma, se desprende que se tiende a prescindir en el nuevo plan de las materias formativas, concretamente Derecho Romano, Filosofía del Derecho e Historia del Derecho, como materias troncales. Evidentemente, no se podía eliminar de la formación del jurista de la aportación histórica sin caer en un positivismo irracional y desfasado; así ha sido considerado y en el nuevo plan de estudios la Historia del Derecho está incluida como materia troncal. En realidad, no es un problema sólo de la reforma de los estudios de Derecho, sino de la tendencia de la sociedad en general de supervalorar los conocimientos técnicos y minimizar la importancia de las materias formativas, que conducen a la formación integral de la persona. Estos aspectos pretenden ser suplidos con obras divulgativas y programas emitidos en los medios de comunicación de masas, con lo cual se consigue no una mayor divulgación sino una total vulgarización de los conocimientos. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------